Une conception du Droit est un ensemble articulé de réponses que l’on doit apporter aux questions primordiales concernant le Droit. Et l’une de ces questions, peut-être la plus primordiale de toutes, porte sur la manière de tracer les limites du Droit, c'est-à-dire, quelles sont les frontières entre ce qu’est et ce que n’est pas le droit, entre le Droit et son environnement. En termes très généraux je crois qu’il convient d’affirmer que cette conception, jusque vers la fin du XVIIIème siècle, était représentée par une vision du Droit naturel ; qu’à partir de cette date et dû à une série de facteurs historiques (la consolidation de l’État moderne et la « positivation » du Droit), l’iusnaturalisme a été remplacé par le positivisme juridique ; et que récemment, comme conséquence surtout du phénomène de la constitutionnalisation et de la globalisation des systèmes juridiques, le positivisme juridique, dans n’importe laquelle de ses modalités, a cessé d’être une conception fonctionnelle du Droit. En ce qui concerne particulièrement le monde latin, la conception dominante du Droit semble être encore celle du positivisme normativiste ; le Droit consiste essentiellement en un ensemble de normes qui peuvent être comprises et classées de diverses manières. En termes généraux, ce qui prédomine c’est une vision systématique ou holistique (il s’agit de caractériser l’ensemble, non pas chacune de ses composantes) qui tend à mettre en relief les aspects de coactivité et de dynamicité pour distinguer, en particulier, le Droit de la morale. Et la principale faiblesse de cette conception porte, d’après moi, sur ce qu’il convient de qualifier comme « l’idéologie de la séparation », qui semble unir tous les auteurs positivistes dans une tentative de tracer les frontières trop tranchées entre le Droit et son environnement, entre le Droit, la morale et la politique, entre l’être et le devoir être du Droit, entre le descriptif et le prescriptif et l’évaluatif, entre la législation et la juridiction… Le résultat en est une vision excessivement pauvre du juridique qui offre une description et une explication de nos ordres juridiques bien peu satisfaisante et désormais incapable de guider la pratique juridique. La principale alternative du positivisme juridique est une conception du Droit que l’on peut (généralement) dénommer post-positivisme. Sa caractéristique principale consiste à voir le Droit non exclusivement comme un ensemble de normes, mais essentiellement comme une pratique sociale menant à l`accomplissement de certains objectifs et valeurs. Il ne s’agit pas de nier l’aspect autoritative du Droit, mais de comprendre que les normes, la coaction, etcétéra constituent en quelque sorte la forme, l’organisation externe du Droit, qui doit s’accoler avec son côté interne, avec le Droit considéré comme un système de fins ou comme une idée de fin (l’origine récente du post-positivisme se trouve chez Ihering, chez le « second Ihering »). C’est ainsi que se produit un changement dans « l’ontologie » du Droit, car désormais cela n’est plus conçu comme un objet, comme une réalité qui se trouve « á l’extérieur » et qui doit être décrite et expliquée par la théorie, mais plutôt comme une entreprise, un artefact social, une activité qui se déroule dans le temp et dans laquelle s’articulent de manière très complexe des moyens et des fins ; la théorie du Droit fait aussi partie de cette activité et de cette pratique, et c’est pour cela que les objectifs d’une conception post-positiviste du Droit ne sont pas uniquement cognoscitifs (portant sur la description, l’explication et l’analyse des concepts), mais ils sont aussi pratiques et normatifs. L’une des thèses centrales du post-positivisme est celle de l’unité de la raison pratique, et cela ne signifie pas que le Droit puisse être réduit sans plus à la morale ou à la politique mais que cette unité a un caractère complexe. Ainsi donc, d’une part, il est vrai que les raisons ultimes d’un raisonnement justificatif sont de caractère moral ou que la politique conditionne la pratique juridique dans toutes ses instances. Mais, d’autre part, le Droit est une condition de possibilité pour que la moralité puisse exister, et, comme cela semble évident, l’un des traits du constitutionnalisme (en tant que phénomène juridico-politique) est la soumission du pouvoir politique au Droit. Tout cela ne veut pas dire que les rapports entre ces trois composantes de la rationalité pratique soient uniquement des rapports de complémentarité ; entre le Droit, la morale et la politique il y a des continuités mais aussi des discontinuités ; le Droit n’est pas une branche de la moralité politique et le raisonnement juridique ne peut être conçu comme un cas spécial de l’argumentation pratique rationnelle. Une conception post-positiviste du Droit est aussi en condition d’apporter une réponse satisfaisante à deux types de questions qui se posent concernant les limites du Droit à partir de la perspective de la juridiction. L’une est de savoir s’il existe ou non une réponse correcte pour chaque cas et, en rapport avec cela, comment faut-il structurer la discrétion judiciaire. Et l’autre (qui est, si l’on veut, un aspect de la précédente) porte sur la question de l’activisme judiciaire, c’est-à-dire existe-t-il des limites marquées par le Droit aux juges et aux applicateurs, que ceux-ci ne peuvent transgresser sous peine d’abandonner la pratique juridique (et de mettre en danger les valeurs de cette pratique) ? La réponse que l’on offre ici est axée sur la reconnaissance de l’existence (bien que de manière extraordinaire) de cas tragiques, c’est-à-dire, des cas pour lesquels le système juridique ne peut offrir aucune réponse correcte (ce n’est pas qu’il y ait plusieurs réponses qui peuvent être correctes, c’est qu’il n’y en a aucune). Par ailleurs, il convient de réviser le concept d’activisme judiciaire dans le sens où le juge actif (mais non pas activiste) ne peut être ni positiviste ni « néo-constitutionnaliste » ; il doit parfois contribuer à la création d’un nouveau Droit, mais en agissant toujours au sein de la pratique, c’est-à-dire, sans mettre en danger (en étant cohérent avec) les signes d’identité -les valeurs- de son système.